在刑事辩护实践中,开设赌场案件的赌资数额认定往往是控辩双方争议的焦点,直接关系到被告人的罪责认定和量刑轻重。根据现行司法解释,赌资数额达到30万元即构成"情节严重",量刑幅度将提升至五年以上有期徒刑。
虽然目前实务主流观点不再唯金额论,但根据律师办案经验来看,考虑到多数线上赌博活动时间短、范围大、人员参与多、规模广的特点,若不严格分析和抗辩,赌资数额极容易认定超过百万甚至千万,这将增加被认定情节严重的可能性。
因此,讨论如何去计算赌资数额是非常有必要的,把握赌资认定的法律标准和辩护要点,是可以为当事人争取,达到一定的辩护效果的。
一、法律规范体系与认定标准辨析
我国关于赌博犯罪的法律规制经历了从粗放到精细的演进过程,赌资数额认定也同样如此:
2005年《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条首次对赌资范围作出界定,明确将"用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物"纳入赌资范畴。该解释也创新性地规定了计算机网络赌博的赌资认定方式,即"按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定"。
2010年《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》进一步细化了认定标准,特别对虚拟物品的赌资认定作出规定:"对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品,并用其作为筹码投注的,赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。"
2020年《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》第五条完善了认定规则,确立了以实际控制账户内的投注金额为基础,结合其他证据认定的原则,同时规定了在无法统计时可按查证属实的参赌人员的实际参赌资金认定。
实际上,这些规范在司法实践中仍面临诸多适用困境。一方面,不同规范之间缺乏层次分明的适用顺序,导致司法机关在选择认定标准时存在较大自由裁量空间;另一方面,网络赌博的跨域性、隐蔽性等特点使得证据收集和事实认定无法让审判人员确定唯一性。这就是律师在进行罪轻甚至无罪辩护中,精准把握每种认定方式的特点和辩护空间,以能够说服审判人员采信辩护方观点。
二、三种赌资认定类型的深度解析与辩护策略
实务常见的赌资数额的认定方式一般分为3种:投注额、初始额、结算额:
- 初始额 初始额认定以赌客最初充值的金额为计算依据,从理性角度出发,一般认为定罪量刑按照这个金额相对合理。但是网络赌博过程中,这个数据太难获取了,办案机关不太容易能够出具赌客实际初始充值金额的证据,也较难审计出来。
在辩护实践中,需要重点关注以下几个维度:
首先,充值金额的性质区分。律师在办理某案中,根据案件情况提出过以下辩护意见:平台充值金额中实际上包含一定比例的正常娱乐消费部分,包括会员费、视觉道具购买等非赌博性支出,这部分金额无法作为赌资使用。法院最终采纳该意见,核减了指控金额。
其次,充值未使用情况的证明。某案中,平台将充值获得的货币A、可参赌可提现的货币B进行了区分,也即可以明确充值后未参与赌博的情况,经过对鉴定意见分析,我们发现充值金额占比达18%。这些金额最终被排除在赌资认定范围之外。
第三,虚拟货币的价值认定。在涉及虚拟货币的案件中,需要特别注意兑换过程中的损耗,若非稳定币,也要考虑市场涨跌。
- 投注额 投注额累计计算是最容易产生争议的认定方式,也是辩护空间最大的领域。这种计算方式最大的问题就是,赌客反复投注,那这种赌资应不应该重复计算?
一般我们认为“反复投注重复计算不能轻易采纳为投注额”,一人运气好,每把都赢,累计的投注额可能就超过30万了,而另一人运气不好或者技术不好,第一把就梭哈输光,他的累计投注额只有几万。那这样A和B的上家在定罪量刑上存在非常大的区分,代理第一位的上家金额已经够情节严重,五年以上,代理另一位的5万刚刚到入罪门槛。一种行为却产生了完全不同的刑事法律后果,这显然不符合罪责刑相适应原则。
辩护策略:
其一,资金循环使用的证明。案件流水较大时可以聘请注册会计师事务所出具专项审计报告,通过资金流向分析证明同一资金在平台内平均循环投注率,即每1元本金产生多少元的虚假流水。
其二,系统自动投注的识别。平台存在"跟投""自动翻倍"等系统自动投注功能,这些投注记录占总投注额的42%。这些投注缺乏真实的赌博意图,不应计入赌资范围。
- 结算额 结算额认定主要适用于信用赌博模式,也就是赌客前期不需要充值即可投注,投注后根据输赢向庄家或者上线结算。因为不需要充值,就没有办法按投注、初始来计算。但实际上结算额是变相的一种赢取额。一般司法机关会直接根据账本或流水来进行计算。但是这种情况有一个不容易解决的问题,也是我们律师应当注意的就是,如何处理反复投注下的结算额计算,很多平台无论输赢都是有返点的,返点的金额会一并算在出账中,在反复投注的情况下,返点金额实际上占比会较高,应当单独区分出来进行扣减。
三、典型案例(完整一次行为的评价标准)
【基本案情】
"大亨互娱”等网络赌博平台有“打牛牛”“推三公”“扎金花”等赌博模式,平台接受赌客充值兑换积分参与赌博,从中抽头渔利,并按比例将抽成返利给平台代理商即合伙人。平台代理商即合伙人逐级发展下线并拉人参与赌博,按照其下线参与赌博盈利金额抽头渔利。被告人郑某某、彭某先后在“大亨互娱”“鸿运茶馆”“大联盟”等多个网络赌博平台,接受他人投注赌博,为赌客上下分结算,以获取抽头渔利。
被告人羊某某明知赌博网站的运作方式,仍拉人参赌,介绍赌客到郑某某、彭某处上下分,以此获取“水钱”。2020年2月至2021年4月,被告人羊某某拉来的赌客饶某某和谢某通过被告人彭某、郑某某在上述网络赌博平台投注赌博。经司法鉴定,饶某某、谢某二人参赌期间向郑某某、彭某二人实际使用的微信、支付宝转账金额为1336586元,涉及香港、美国等地7个赌博平台。
饶某某、谢某经平台自动抽取"水钱”,平台按8%~10%的比例返利给郑某某后,郑某某按照75%~80%的比例给彭某,彭某再将其获利的50%返给饶某某,剩余部分再由羊某某、彭某均分。羊某某、彭某由此获利12565元。
案发后,郑某某的家属代为退赃10000元。四川省绵阳经济技术开发区人民法院于2022年2月14日以(2021)川0793刑初10号刑事判决,认定:一、被告人彭某犯开设赌场罪,判处有期徒刑五年七个月,并处罚金人民币12000元。二、被告人郑某某犯开设赌场罪,判处有期徒刑五年二个月,并处人民币罚金1万元。三、被告人羊某某犯开设赌场罪,判处有期徒刑五年,并处罚金人民币1万元。四、追缴被告人彭某的违法所得18055元、被告人羊某某的违法所得7075元,并上缴国库;五、扣押在案的手机三部,由扣押机关予以没收。宣判后,郑某某、彭某提出上诉。四川省绵阳市中级人民法院于2022年5月20日以(2022)川07刑终85号刑事判决:一、维持四川省绵阳经济技术开发区人民法院(2021)川0793刑初10号刑事判决第二项至第五项。二、撤销四川省绵阳经济技术开发区人民法院(2021)川0793刑初10号刑事判决第一项。三、上诉人(原审被告人)彭某犯开设赌场罪,判处有期徒刑五年三个月,并处罚金人民币12000元。
【裁判理由】
法院认为,被告人彭某等的行为均已构成开设赌场罪。关于赌资数额的认定,应当秉持客观原则,网络赌博的投注应从投注的本质去理解,即认定赌资数额累计的计算方法要坚持“主客观一致”的原则。
根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》第五条“通过网络实施开设赌场犯罪的,赌资数额可以依照开设赌场行为人在其实际控制账户内的投注金额,结合其他证据认定;如无法统计,可以按照查证属实的赌场人员实际参赌的资金额认定。对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品,并用其作为筹码投注的,赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定”之规定,按照参赌人员陈述、被告人供述所指向的赌博规则和参赌时间节点、频率,因持续时间较长,即便以每天最高的投注额来计算,也明显超出30万元的标准。
在同一网络赌博平台、同一赌博规则下,频繁收支转账、重复滚动投注的,要充分认定参赌人员、被告人的主客观内容,即双方均“内心认同”的“一次赌博行为终结”,这样才符合刑法意义上“完整的一次行为”评价。结合本案,根据日常作息规律和开支用度、参赌人员及被告人主观表述、赌博平台运营特征及赌博及时性、短促性、持续性的整体逻辑,认定按“参赌人员每天最大投注额+总赢取额”的标准,作为“赌资数额累计的一次资金数额”,最为贴近本案犯罪性质。故法院依法作出上述判决。
四、总结
在网络赌博活动中,常见的一种情况是赌客在完成首次充值后,使用同一笔资金或虚拟积分进行多轮投注。这种操作导致投注总额被人为放大,实质上仅是同一笔资金在系统内循环流转,无法真实反映赌博的实际规模和资金流量。因此,在认定赌资时,应依据初始投入金额或最终实际结算的盈亏结果,而非简单累加投注流水。
例如,某赌客初始充值1万元,在反复投注后,系统显示总流水达到100万元,但其账户最终盈利仅为5000元。这一悬殊差距清晰表明,若仅以流水金额认定赌资,将严重夸大涉案规模。在辩护过程中,律师可通过图表、数据对比等可视化方式,向法庭直观展示重复计算的问题,揭示流水金额与真实赌资之间的巨大差异。
更为重要的是,辩护律师不应局限于质疑控方的计算方式,而应主动提出更为合理、科学的替代方案。例如,可借鉴上诉案例中“单日最高投注额与赢取额之和”的计算方法,并结合案件具体情况附具详实的论证说明。通过模拟计算,明确展示在不同认定标准下赌资数额的显著差异,以及这种差异对量刑产生的重大影响,从而促使法庭采纳更为公正、合理的认定标准。
整体来说,我们作为辩护律师在辩护过程中重点关注以下方面:第一时间查阅电子数据提取记录,审查取证过程的合法性;跟踪涉案资金流向调查,关注是否存在重复计算;监督虚拟货币价值评估过程,确保评估方法的合理性。即使在赌资数额认定较大的情况下,仍然可以采取以下量刑辩护策略:通过组织结构分析证明被告人在共同犯罪中的地位和作用较小;突出退赃退赔情节,特别是积极配合追缴违法所得;强调认罪认罚态度,包括主动交代、配合调查等;关注案件特殊情节,如初犯、偶犯、家庭困难等。