前言
在接手两卡案件委托后，会见时一听说当事人不只是借卡，还配合转账、刷脸、取现，很多第一反应就是：这下肯定不是帮信了，应该是更重的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。
但真把案卷拿出来看，很多案子并没有这么简单。
产生分歧往往不在这些动作，而应当聚焦在三个问题上：1、行为人当时到底知道什么，2、这些动作发生在什么阶段，3、现有证据又能把这种“知道”证明到什么程度。这里面，恰恰也是辩护最容易发力、但也最容易被忽略的地方。
这篇文章，主要目的是介绍在办理掩隐罪的过程中如何通过事实认定及证据梳理做此罪与彼罪的罪轻辩护，也即：“我方认为某某构成的系帮信罪而非掩隐罪”。
一、帮信罪
帮信罪，全称是帮助信息网络犯罪活动罪，规定在《刑法》第二百八十七条之二。行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，还去提供技术支持、广告推广、支付结算等帮助，而且达到了情节严重的程度。
放到两卡案件里，最常见的形态，就是出借、出租、出售银行卡、电话卡，或者直接提供支付结算帮助。它要看有没有帮助行为，但更重要的，是帮助的时候，行为人知不知道自己在帮“利用信息网络实施的犯罪”。
这个“知道”，不是生活经验里模模糊糊的“有点不对劲”，也不是事后看到流水大了、金额高了，再往前倒推出来的。最后还是得回到行为发生时的客观事实里去看。
换句话说，帮信罪真正要处理的，是那种行为人仅意识到对方在借助网络实施犯罪，但还是愿意继续提供帮助的情形。它盯住的是上游犯罪的实施过程，而不是犯罪既遂之后对赃款赃物的处置——也即洗钱行为。
二、司法实践如何认定帮信
从我自己办案经验和与司法工作人员的沟通来看，现在比较稳定的判断思路，大体上有三层。
第一层，先看行为人是不是知道对方在利用信息网络实施违法犯罪活动。
这一层的“明知”，通常是概括性的。也就是说，不要求行为人准确知道上游具体是诈骗、赌博、洗钱还是其他什么罪，也不要求他把整条犯罪链条都看明白。只要现有证据足以证明，他已经知道对方做的不是正常业务，而是在借助信息网络搞违法犯罪，就已经可能进入帮信的评价范围。
这一层针对特定账户、特定行业从业人员也有特别要求，如果是收购、出售、出租单位银行结算账户、非银行支付机构单位支付账户，或者电信、银行、网络支付等行业从业人员利用履行职责或提供服务便利，非法开办并出售、出租他人手机卡、信用卡、银行账户、非银行支付账户等的，可以认定行为人明知。
这是特定行业对开立单位支付结算账户有着更高的要求和约束、相关从业人员对非法交易“两卡”行为的违法性认识要高于一般社会公众
第二层，再看这种“知道”是怎么被证明出来的。
两卡案件里，直接证据当然最好，比如聊天记录、通话内容、同案人口供、行为人自己的供述，这些都能直接说明他知不知道对方在做什么。可更多时候，办案机关拿不到这么直白的证据，就只能依靠外围异常事实去推定。
什么叫异常事实？
比如通过陌生人临时联系，只谈卡、码、流水和报酬，不谈真实业务；比如一次不够继续办，多张不够继续补；比如配合刷流水、解限额、解风控、接验证码、刷脸验证；比如超出市场价格获利明显偏高；再比如删聊天记录、跨省流动、被银行提示风险后还继续配合。
这些都可能进入“明知”的判断范围。
这里我还是想多说一句：异常事实可以成为推定基础，不等于只要有一个异常点，就能直接把主观明知坐实。还是要看这些异常事实能不能互相印证，最后形成一条足以证明行为人主观状态的证据链。否则，很多判断就容易被结果倒着推回来。如果是交给亲属、同事、同学等特定关系人使用，忽视了自己对银行卡、电信卡的谨慎管理责任，他就打断了这种推定链条，也就不能推定其有帮助网络犯罪的故意。
第三层，再看行为有没有达到帮信“情节严重”的标准。
这一步在很多案件里特别容易被忽略。因为现实中常常是先看到行为难看、流水也不小，就下意识觉得应该追刑。可帮信本身是堵截性轻罪，它不是只要有帮助行为就当然入罪。行为人的帮助次数、流水规模、违法所得、参与深度、是否持续配合、有没有被诱骗、是不是链条底端的工具人，这些都得一起看。
所以，司法认定帮信，至少要回答三个问题：他知不知道自己在帮网络犯罪？这种知道有没有证据支撑？就算知道了，行为有没有到情节严重的程度？
三、帮信和掩隐如何区分
两卡案件里，真正容易被办案人员忽略的，就是这一步。《纪要》出炉后更盛，因为里面似乎是把边界罗列的异常清楚：“转账、套现、取现，或者提供刷脸等验证服务”
很多案子出现了刷脸、转账、取现、解控、解限额，于是办案思路自然就开始变重，好像只要一开始碰钱、动钱，就已经不是帮信，而是掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪了。
但这一步，恰恰最不能只看行为外观，这也是司法实践目前仍然在界分帮信罪与掩隐罪仍一直存在分歧事实的证明。
帮信和掩隐的核心差别，不在于动作名称，而在于两点。
第一点，知道的内容不一样。
帮信要求的，是明知他人利用信息网络实施犯罪。重点在于知道“对方在搞犯罪”，对卡里钱的性质没有具体认识。
掩隐要求的，则是明知自己处理的是犯罪所得及其收益。重点在于知道“自己经手的是赃款”。
帮信罪的明知他人实施网络犯罪是一种概括性的弱明知，掩隐罪明知犯罪所得是在明确知道他人实施犯罪基础上的强明知，比帮信罪“明知”的内容更具体，程度更明确。这两个“明知”，不能偷换。
知道借卡有风险，不等于知道对方在实施网络犯罪；知道对方在搞违法犯罪，也不当然等于知道自己眼前这笔钱已经是犯罪所得。很多实务争议，恰恰就卡在这里。
从我自己办这类案件的感受看，办案机关最容易的一步，就是把“知道不正常”“知道有风险”，一路顺着推到“知道是赃款”。但辩护真正要守住的，就是中间这一步不能被省掉。
第二点，行为所处的阶段不一样。
掩隐是事后犯，它对应的是上游犯罪既遂之后，对犯罪所得及其收益的转移、掩饰、隐瞒。
帮信虽然也可能表现为支付结算帮助，但它服务的是上游犯罪的实施过程。说得更直白一点，如果行为人处理的，是上游犯罪实现占有之前、仍处在流转中的那笔钱，那么这种行为很多时候仍然更接近帮信；如果上游犯罪已经完成，赃款性质已经明确，行为人再继续负责分流、取现、转走、切断追查路径，那才更接近掩隐。
所以两卡案件真正该辩护的点的，不是“有没有转账”，而是“转的是什么阶段的钱”。
也正因为这样，我也不太赞成机械判断：只要供卡后又刷脸、又取现、又转账，就一定往掩隐靠。
供卡后刷脸，可能只是为了让银行卡继续作为收款、结算工具使用；供卡后解限额，可能只是前面支付结算帮助行为的延续；供卡后转账，也可能只是机械配合上家完成流转，并不当然说明行为人已经知道自己处理的就是犯罪所得。
当然，反过来说，如果案件里出现了明显更强的异常因素，比如持续、多次、主动组织跑分，使用多个账户频繁转移资金，借助虚拟货币、非法支付平台、跑分平台分流资金，就转账、套现、取现额外收取异常手续费，聊天记录里反复出现“跑分”“洗钱”“冻结”“黑话”，甚至在上游被查后还继续对账、联系上线、安排地点、组织他人参与，那案件往掩隐方向走的可能性就会大很多。
所以，帮信和掩隐的区分，最后还是要回到证据。不是看行为，而是看现有证据，到底证明到了哪个层级的“知道”。
再补充第三点，从立法角度来去分析二罪区别：我们要考虑立法者设立帮信罪的初衷是什么——是为了完善对信息网络犯罪及关联犯罪的全链条打击，是对边缘帮助行为的堵截式罪名，而掩隐是洗钱犯罪，情节更严重，罪名更重。
目前的司法实践，我有点悲观的说，是把堵截式罪名放到一般罪名之后的，也即先判断是否成立掩隐，不构成才判断是否构成帮信。可是本身两个罪名的明知就有包容和重合，明知程度明不明确、客观行为中不中立是在具体办案人员的心中衡量，这也是为什么律师要有此罪和彼罪的办案思维，才有方向去说服办案人员。
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四、结合案例
陈某等人掩饰、隐瞒犯罪所得案，入库编号 `2023-05-1-300-012`
该案例的裁判要旨明确载明：“明知”是区分帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的重要因素。帮助信息网络犯罪活动罪的“明知”内容是“他人利用信息网络实施犯罪”，对于所涉钱款与上游犯罪关联关系的认知程度相对较低，可以理解为一般概括性的知道；掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪“明知”的内容是所涉钱款系“他人犯罪所得”，认知程度要求高，包括明确知道或高度盖然性的知道。在区分帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪时，要坚持主客观相一致的原则。行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，仍以提供银行卡等方式予以帮助的，构成帮助信息网络犯罪活动罪，但是不能不加分析论证，仅因提供银行卡后又帮助转账或刷脸验证，即一律升格为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。转账行为本身不能说明行为人明知所涉钱款系“他人犯罪所得”。要具体分析案件的客观行为表征是否证实行为人具有更高程度的“明知”，确保罚当其罪。一般来说，对多次或使用多个银行账户帮助他人频繁转账、套现、取现，利用虚拟货币转账、套现、取现，通过非法支付平台、跑分平台转账、套现、取现，就转账、套现、取现行为额外收取异常“手续费”的，可以认定为具备掩饰、隐瞒犯罪所得罪的“明知”。
裁判要旨明确区分了两种“明知”：帮信中的明知，是知道他人利用信息网络实施犯罪，属于概括性的知道；掩隐中的明知，是知道所涉钱款系他人犯罪所得，要求更高，至少要达到明确知道或者高度盖然性的知道。
这个案例还特别强调，不能不加分析论证，仅因提供银行卡后又帮助转账或者刷脸验证，就一律升格为掩隐。说白了，供卡之后又动钱，不是当然更重，关键还是看这些事实能不能把“知道是赃款”这一步真正证明出来。
万某某、胡某等盗窃案，入库编号 `2023-05-1-221-007`
该案的裁判要旨指出：明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，而为其提供转账、套现、取现等，应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。《办理电信诈骗案件意见》第三条第（五）项及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》第十一条均规定了帮助电信网络诈骗犯罪转账、取现、套现的，认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪的情形，同时规定了构成该罪名的主观要件是行为人明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益。这与刑法第三百一十二条的规定一致。根据上述规定可知，认定掩饰、隐瞒犯罪所得罪时，主观上要求行为人明知是犯罪所得及其产生的收益，这里的明知程度，要求行为人确切知道其转移、取现等的对象是犯罪所得及其产生的收益；如果行为人仅仅概括地知道存在上游犯罪，但不确定是否是犯罪所得及其产生的收益，则不宜认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
这个案例进一步强调，认定掩隐时，主观上要求行为人明知是电信网络诈骗犯罪所得及其收益。如果行为人只是概括地知道存在上游犯罪，但并不确定自己处理的就是犯罪所得及其收益，就不宜认定掩隐。
它正好能把“知道有问题”和“知道是赃款”这两个层次拆开，也可以佐证不是说纪要二出炉后，就不再需要讨论了。
何某、张某某等掩饰、隐瞒犯罪所得、帮助信息网络犯罪活动案 `（2023）辽07刑终6号`
该案裁判观点载明：本院认为掩饰、隐瞒犯罪所得罪的行为对象是犯罪所得及其所产生的收益，即赃款、赃物，其发生于上游犯罪既遂之后，即赃款、赃物已经被上游犯罪的犯罪分子所控制之后，而帮助信息网络犯罪活动罪通常是在上游犯罪着手实施之后到行为实施完毕之前，即上游犯罪所实施的犯罪行为尚未获取赃款、赃物之前。本案中，“跑分”行为就是被告人利用互联网在各个关联账户间实现资金流动，起到的是促使涉案资金流通的作用，而涉案资金的流动是上游犯罪行为人获取犯罪所得、犯罪所得收益的重要条件。本案中被告人何某明知是网络犯罪资金，并将网络犯罪资金在多个账户之间多次汇转，属于网络犯罪实施过程中的帮助行为，该帮助行为是在上游犯罪尚未完成的情况下实施的，其目的在于促进上游犯罪的完成和危害结果的实现，其符合帮助信息网络犯罪活动罪的特征。
这个案子的价值，在于它把“跑分”这种最容易被一把按成掩隐的行为，重新放回了时间阶段里看。法院的思路很明确：如果资金还处在上游犯罪实现占有的过程中，行为人的转账、流转行为仍然是在促使上游犯罪完成，那么这种行为更接近帮信，而不是当然属于上游犯罪既遂后的赃款处置。
这也是我在阅卷时会先去画时间线的原因。因为同样是转账，关键不是动没动钱，而是动的是哪一段的钱。
陈某谊帮助信息网络犯罪活动案
2022年7月13日至8月26日，陈某谊明知他人进行信息网络犯罪活动，仍将自己名下在本市某某区某某支行办理的交通银行卡及工商银行卡出借他人使用并进行转账操作。法院认为现有证据不足以认定陈某谊帮助不法分子转账时上游犯罪已既遂和其明知是犯罪所得、犯罪所得收益。陈某谊构成帮信罪而非掩隐罪。
现有证据不足以认定其帮助转账时上游犯罪已经既遂，也不足以认定其明知所涉资金是犯罪所得及收益，非常适合证明“知道网络犯罪存在”并不自动升级为“知道是犯罪所得”。
沈某某等人掩饰、隐瞒犯罪所得、帮助信息网络犯罪活动案
2021年6月，沈某某等人在上海市青浦区多处公寓据点非法从事跑分业务，使用沈某某2张银行卡、“卡头”王某某及其招揽而来的“卡农”银行卡、支付宝或微信等支付账户用于收取、转移多人被骗资金。后在取保候审期间再次伙同他人进行跑分。法院认为沈某某与负责与上头对接的杨某某构成掩隐犯罪，而其余人构成帮信犯罪。
这个案例其实特别说明问题：两卡案件最怕整案打包、整体拔高，而最该做的，是把每个人知道了什么、做了什么、做到哪一步，逐个拆开。
结语
两卡案件里，帮信和掩隐确实离得很近，但不能因为离得近，就靠经验、靠动作外观去画线。
我个人更愿意反复追问两个问题：第一，行为人当时知道的，到底是“对方在搞网络犯罪”，还是“自己处理的就是犯罪所得”；第二，这个知道，现有证据到底证明到了什么程度。
只要这两个问题不清楚，帮信就很容易被顺手做成掩隐，很多本来还需要细审、细证的案件，也会因为“后来又刷脸了”“后来又转账了”“后来又取现了”，一路往重里推。
刑事辩护不是替行为洗白，而是把定性重新拉回证据。两卡案件尤其如此。不是只要供卡后又转账、刷脸、取现，就一定当然更重；最后还是要看行为发生的阶段、资金流向的性质，以及行为人的主观认识，能不能被证据证明出来。
参考法律及文件： 《关于办理帮助信息网络犯罪活动等刑事案件有关问题的意见》 《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》 《关于办理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》 《关于深入推进“断卡”行动有关问题的会议纪要》 《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》 《关于办理帮助信息网络犯罪活动等刑事案件有关问题的意见》